“平台+个人”，灵活用工不能减轻用工方责任

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伴随着共享经济的异军突起，共享经济平台的服务提供者人数众多，用工形式复杂灵活。因为用工不规范，一旦出现纠纷，无论是平台企业还是从业者的责任很难界定。

有律师建议，对新业态的用工模式更加包容，要厘清平台与从业者的用工关系，以达到“保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展并重的原则”。

外卖送餐员应该签订劳动合同吗？和网络平台发生用工纠纷，到底找谁维权？随着专车代驾、网络主播、外卖送餐等行业兴起，“互联网+”模式下的新型用工方式越来越丰富。相较于签订劳动合同建立的“企业+职工”模式，“网络平台+个人”的共享经济用工方式更具灵活性，但这种灵活性也让劳动者和平台企业之间的关系更为复杂。

用工方便维权难

冯磊是一家外送平台注册的兼职外卖骑手。平时在书店工作的他，每到周末就会打开外送平台“上线”，不停刷“新任务”界面抢单送外卖、帮跑腿，靠完成每一个外送订单赚取任务奖励。 “平台不和我们签合同，站点更不愿意和我们签合同。所以工作的时候，最担心的就是发生交通事故受伤，一方面耽误了工作，另一方面交通事故造成的损失以及治疗的费用都要自己承担。”

这种看似方便的用工方式，一旦出现纠纷，确定劳动关系就成了难题。

李军在江苏省镇江市一家送餐平台专职从事配送工作，今年5月份，他在送餐途中出了车祸。 “平台不赔我，理由是平台在镇江地区配送业务外包给了徐州的一家公司。我的工资一直是安徽的一家劳务公司发的。”李军告诉记者。

“这是典型的‘逆向派遣’现象。”北京义贤律师事务所黄乐平律师解释说，“‘逆向派遣’是一种形象说法。它是指劳动者与用人单位存在事实劳动关系，用人单位却偏偏不与他签订劳动合同，而是找一家劳务派遣公司签订劳动力派遣合同，劳动者以派遣员工的名义在用人单位从事劳动。通过签订劳动力派遣合同，将责任转嫁给派遣单位，变成与劳动者没有劳动关系的第三方。”在黄乐平看来，本案中复杂的劳动关系，与外卖平台配送业务外包之后，管理混乱、监管缺失不无关系。

平台与从业者的责任难界定

去年1月，西安发生一起美团骑手在送餐途中猝死的事件。法院裁定，送餐平台只是信息发布服务平台，认定该骑手与上述公司并不存在劳动关系。

今年4月，江苏镇江一个外卖送餐员在配送过程中发生交通事故，导致骨折。在工伤认定中，当地仲裁机构认为，配送公司对该外卖送餐员有考勤、请假、参加晨会等管理，应当认定该外卖送餐员与该配送公司之间存在劳动关系。

记者在中国裁判文书网上检索外卖骑手交通事故案件发现，在此类案件诉讼过程中，赔付伤者的主体往往互相推诿；在判决结果中，围绕平台企业、派遣公司、骑手本人谁来承担赔偿责任的争议千差万别。判决的关键依据在于对劳动关系的认定，而认定是否有劳动关系的重要证据之一就是看双方是否签订劳动合同，但这一证据在实践中却往往被忽视。

外卖送餐员张磊告诉记者，注册成为平台送餐员很简单，下载APP，按照提示就可完成注册，一般审核不超过5分钟，此后就可以接单了。至于签不签劳动合同，张磊表示，这个很随意，“平台的劳动合同都是制式的，下载下来，通过手机输入骑手的姓名和手机号就行了。但是很多人嫌麻烦，就不签了。”

那么，电子劳动合同的效力如何？黄乐平告诉记者，在APP上下载的合同是否有效力，应该看其是否符合《电子签名法》等法规规定的形式。人力资源和社会保障部在今年3月份发函（《人力资源社会保障部办公厅关于订立电子劳动合同有关问题的函》人社厅函〔2020〕33号），认可了电子劳动合同这一形式，但是要求“应当使用符合《电子签名法》等法律法规规定的可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名。用人单位应保证电子劳动合同的生成、传递、储存等满足电子签名法等法律法规规定的要求，确保其完整、准确、不被篡改。”送餐员在APP上注册时，如果只需要提供手机号和身份证号，而劳动合同文本与电子签名达不到电子签名法规定的要求，那么这样的电子合同在法律上可能被认定为是无效的。

要么不签，要么无效，如此被随意对待的劳动合同，一旦发生纠纷，劳动关系该如何认定？

如何“避免老办法管理新业态”

2019年8月1日，国务院办公厅发布《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，明确了平台用工的多项基本问题，提到避免用老办法管理新业态。

如何避免用老办法管理新业态？黄乐平认为，就劳动关系认定而言，事实上是要求严格区分新业态用工模式与传统的用工模式，对新业态的用工模式更加包容，避免劳动关系认定的宽泛化，以达到“保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展并重的原则”。

现实中，各地的实践已经开展，江苏、山东、广东三省分别通过会议纪要的形式确立了新业态用工的劳动关系从严把握，按照约定处理的原则。

2017年7月，江苏省劳动人事争议仲裁委员会联合江苏省最高人民法院民一庭等经过讨论，发布了《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》，在网约平台和雇佣人员之间是否有劳动关系的问题上，明确表态：“对于发挥联系中介作用的网络平台，劳动者通过网络平台与企业建立工作联系关系，企业通过网络平台提供服务信息，并通过网络平台收取管理费或信息费用的，双方不宜作为劳动关系处理。”

2018年7月《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》中第二条提到“网络平台经营者与相关从业人员之间的用工关系性质，原则上按约定处理。如双方属于自负盈亏的承包关系或已订立经营合同、投资合同等，建立了风险共担、利益共享的分配机制的，不应认定双方存在劳动关系。实际履行与约定不一致或双方未约定的，以实际履行情况认定。”

但是，这样的从严标准，现实中给新业态从业劳动者的权益维护带来了切实的困难。平台和业务外包公司管理、运营送餐平台的后台，包括劳动者签订的劳动合同或者合作协议、劳动者的工作记录、考勤记录等保存在网络平台上的有力证据，占据有利的优势。一旦发生争议，外包公司或平台直接注销送餐员的账号，以上凭证就会被悉数销毁，这样对劳动者维权极为不利。

对此，黄乐平建议劳动者保留其他证据，例如工资支付凭证、微信工作记录、公司发放的工作证明或者开具的一些其他证明等等，一旦发生争议，不至于空口无凭。