劳动合同法(修正案)正式公布 切实保障被派遣劳动者合法权益

规范劳务派遣，切实保护劳动者合法权益

2012年12月28日第十一届全国人大常委会第三十次会议通过了《劳动合同法》修正案，这是《劳动合同法》自2007年7月颁布以来第一次修改，修改的内容聚焦在劳务派遣上。2012年7月全国人大常委会公布了劳动合同法修正案（草案）的内容，向社会公开征求意见，短短一个月征集意见达55万多条，创下了我国法案起草中征求意见最高纪录，足以说明该法在全社会、在劳动者、用人单位中的影响之大。

劳务派遣是一种新型的、非典型的用工方式，与传统用工方式相比，其具有较大的灵活性，在经济全球化的背景下被作为用工的补充形式在许多国家获得迅速发展。我国自上世纪90年代末以来，劳务派遣开始被大量使用，尤其是《劳动合同法》实施以来，其发展速度及适用人数更是超出了人们的预期，在相当一些企业，劳务派遣成为了主要用工方式，已超出了劳务派遣所承载的制度功能。据中华全国总工会最新数据表明，目前劳务派遣人数为3700万人，约占全国职工总人数的13.1%。劳务派遣“繁荣”发展的背后，是企业为了降低用人成本，追求用工的灵活性，由于《劳动合同法》对劳务派遣的规定留有空白，使得劳务派遣存在滥用现象，在实践中引发了很多问题，许多做法严重损害劳动者的权益。劳务派遣存在的突出问题有：一是劳动者职业稳定性差，一些企业将劳动者整体打包给劳务派遣公司，将正式用工变为劳务派遣，或者以外包承揽等方式伪装派遣，规避建立劳动关系；二是派遣劳动者受歧视问题突出。与正式用工相比，派遣劳动者的工资低，福利差，不能做到同工同酬；三是派遣劳动者参加工会难，民主权利无法落实；四是容易引发劳动者阶层的分化。由于派遣劳动者并非用工单位的正式职工，难以形成对企业的认同感和归属感，游离于企业的边缘，从而使劳动者形成阶层的分化，劳务派遣劳动者成为新的弱势群体。

针对上述问题，需要通过修法给予完善。劳动合同法》对劳务派遣的修改主要集中在以下四个方面：

（一）对经营劳务派遣业务实行行政许可。随着劳务派遣的发展，劳务派遣机构数量也在激增。由于劳务派遣是一个特殊的行业，以派遣劳动者为其业务范围，关系到劳动者的劳动权问题，因此对于从事这一行业的企业应当实行较为严格的规制。按照现行法律规定，成立劳务派遣公司只要具有50万元的注册资本即可，此外无任何特别限制，不需要预先行政审批，事实上采取了准则主义的设立原则，这与劳务派遣行业的特殊性与敏感性相悖，也与国际惯例不相符合。事实上许多国家对于劳务派遣机构的设立实行许可制。《劳动合同法》修改后明确规定经营劳务派遣业务，“应当向劳动行政部门依法申请行政许可”，“未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务”。同时还进一步明确了经营劳务派遣业务应当具备的条件，包括注册资本不得少于人民币二百万元；有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；法律、行政法规规定的其他条件。这些规定将经营劳务派遣从原来的准则主义变为核准主义，有利于规范劳务派遣市场秩序。

（二）进一步明确实行同工同酬原则。同工同酬是劳务派遣的核心问题，解决好同工同酬的问题，对规范劳务派遣、保护劳动者权益至关重要。从国外立法看，许多国家都将保证派遣劳动者的同工同酬权作为立法的目标。目前在我国劳务派遣实践中，同工不同酬的现象相当突出，许多劳务派遣工只能拿到正式职工二分之一甚至更低的工资报酬，单位的福利也无法享受。尽管我国《劳动合同法》第63条对同工同酬作了规定，但因规定过于原则而难以落实。这次修法在原有规定“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利”的基础上，进一步明确要求“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法”，“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。” 这里所谓相同的劳动报酬分配办法，应当包括在基本工资、绩效工资、奖金津贴等方面实行相同的分配办法。

（三）对劳务派遣“三性”作了具体界定，明确规定劳务派遣用工是企业用工的补充形式，实行总量控制。劳务派遣的“三性” 即临时性、辅助性、替代性如何界定，是一个很具争议的问题，也是立法的难点，原有立法采取了设定抽象标准的方法，对什么是“三性”没有做出规定，这也是劳务派遣被滥用而无法限制的一个重要原因。这次修法对劳务派遣的“三性”作了明确界定，“临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位”。对于上述规定，临时性和替代性相对比较容易确定，而辅助性的标准由于用人单位工作性质的不同而具有较大的不确定性，可以考虑在劳动行政部门监管下，由行业协会划定标准或者用人单位通过集体协商来确定。为了限制用人单位滥用劳务派遣，修法还特别强调劳动合同用工是我国的企业基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，这意味着用人单位不能将其大部分员工都使用劳务派遣，“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定”。劳动行政部门应根据不同企业、不同行业用工的特点，制定合理的比例，以限制劳务派遣的数量。

（四）加大违反劳务派遣规定的处罚力度。劳动法作为社会法，体现了很强的公法性，须加强劳动监察，对违法行为予以处罚，通过加大用人单位的违法成本，以实现立法的目的。与原有立法相比，这次修法在行政处罚方面增加了以下内容，一是规定未经许可擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款；二是提高违反劳务派遣规定的罚款标准，由原来每人一千元以上五千元以下提高到每人五千元以上一万元以下的标准。

《劳动合同法》的修改，从立法上解决了当前劳务派遣规范缺失和模糊问题，有利于实现劳动法保护劳动者合法权益的立法宗旨，对于构建和谐劳动关系、维持劳动力资源可持续发展具有重要的意义。法律的生命在于实施，对于《劳动合同法》修改后的实施，最根本的是用人单位需加强守法意识，适时调整用工方式，以符合立法的精神，通过建立和谐稳定劳动关系，实现劳资双方的共赢。（中国人民大学劳动法和社会保障法研究所所长 林嘉）